Nosso time de Tributário apresenta os principais assuntos e notícias que foram relevantes durante os últimos dias.
O objetivo deste informativo é deixar nossos clientes e contatos por dentro de todos os temas que foram repercutidos nas esferas municipais, estaduais e federal.
Surgindo dúvidas, os profissionais da equipe Tributária do Villemor Amaral Advogados estarão à disposição para esclarecimentos adicionais.
Confira o conteúdo abaixo:
ESFERA FEDERAL
- 2ª Turma do STF mantém cobrança do DIFAL-ICMS para contribuintes do imposto em casos de compras interestaduais de bens e mercadorias destinadas ao seu ativo fixo ou permanente e a uso ou consumo.
No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n° 1.471.408, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) reverteu seu próprio entendimento anterior quanto à cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS e julgou válida a sua exigência com relação a empresa contribuinte do imposto, em casos de compras interestaduais de bens e mercadorias destinadas ao seu ativo fixo ou permanente e ao uso ou consumo.
Até então, a 2ªTurma do STF compreendia que a cobrança do DIFAL-ICMS pelos Estados e Distrito Federal, conforme Emenda Constitucional (EC) n° 87/2015, somente seria possível a partir da vigência da Lei Complementar n° 190/2022, que disciplinou a cobrança do DIFAL. Isso porque o artigo 146, inciso III, alínea “a”, e o artigo 155, § 2º, inciso XII, da Constituição Federal (CF) impõem que a exigência do mencionado tributo depende obrigatoriamente da sua necessária regulamentação por meio de lei complementar.
Antes da EC n° 87/2015, o artigo 155, §2°, inciso VII, da CF previa que, em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, seriam adotadas: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário fosse contribuinte do imposto e b) a alíquota interna, quando o destinatário não fosse contribuinte. Após a EC n° 87/2015, o artigo 155, §2°, inciso VII, foi revogado, deixando de distinguir o destinatário contribuinte e o não contribuinte do imposto.
A matéria foi objeto de debate pelo STF no julgamento conjunto do RE n° 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469 – ocasião em que se discutiu a exigência do ICMS-DIFAL nas operações praticadas por consumidor final não contribuinte do imposto -, cuja tese fixada foi a seguinte: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Por outro lado, no julgamento do referido RE n° 1.471.408, a maioria da 2ª Turma adotou o raciocínio exarado pelo Ministro Dias Toffoli, no sentido de que o posicionamento firmado pelo STF no Tema n° 1.093 não se estenderia para os contribuintes de ICMS nesses casos de remessas de bens ao ativo fixo ou para uso e consumo, porque a previsão já existiria na Lei Kandir (LC n° 87/1996). Assim, de acordo com a maioria da Turma, uma vez que a mudança instituída pela EC n° 87/2015 somente alterou a cobrança do diferencial de alíquota para os casos de operações com não contribuintes do imposto, a exigência do ICMS-DIFAL seria legítima nas situações envolvendo contribuintes.
Frisa-se que tal entendimento está em consonância com outros julgados da 1ª Turma do STF, a exemplo do RE 1.351.076, em que os magistrados negaram provimento ao agravo regimental interposto pela MRS Logística S/A para manter a decisão do Tribunal de origem, que entendeu pela possibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS em operações em que o consumidor final é contribuinte do imposto, com base no argumento de que tal previsão já existia na Lei Kandir. Nesse caso, assim como no RE n° 1.471.408, a empresa discutia a legalidade da cobrança do DIFAL de ICMS nas compras interestaduais de bens e mercadorias destinadas ao seu ativo fixo ou permanente e ao seu uso ou consumo.
Diante desse cenário, caso a questão seja submetida a repercussão geral futuramente, de modo a produzir efeitos vinculantes para as demais instâncias, isso pode ser um indicativo de um desfecho desfavorável para os contribuintes de ICMS que pleiteiam em ação judicial o reconhecimento de que é ilegal a cobrança do diferencial de alíquota antes da produção de efeitos da LC n° 190/2022 que veio a regulamentar a EC n° 87/1996.
- STF mantém o entendimento fixado sobre a impossibilidade de que os contribuintes discutam a compensação de créditos tributários por meio de ação de embargos a execução fiscal.
Em julgamento de Agravo Regimental contra a Decisão Monocrática proferida pelo Ministro Relator Dias Toffoli na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n° 1.023, o Plenário do STF decidiu que, por ter natureza infraconstitucional, deve prevalecer o entendimento do STJ sobre o tema, no sentido de que a compensação indeferida na esfera administrativa não pode ser deduzida como matéria de defesa em embargos a execução fiscal, devendo ser tratada em ação própria.
A ADPF n° 1.023 havia sido proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) em outubro de 2022, a fim de buscar a declaração, pelo STF, de que seria possível que os contribuintes discutissem a compensação de créditos tributários por meio de ação de embargos à execução fiscal. A CFOAB defendeu que a interpretação correta a ser dada ao artigo 16 da Lei de Execuções Fiscais (Lei Federal n° 6.830/1980), que prevê a oposição de embargos à execução fiscal, deve ser pela autorização da discussão sobre a compensação pleiteada na esfera administrativa. Ademais, de acordo com o Conselho, a imposição de que o sujeito passivo se defenda por ação própria (anulatória) fere vários princípios constitucionais, como o contraditório e a ampla defesa.
Outro ponto objeto de debate é que a compensação dos tributos federais foi regulamentada pela Lei Federal n° 9.430/1996, ou seja, bem depois da promulgação da Lei de Execuções Fiscais. Por isso que a CFOAB e os contribuintes argumentam que a intepretação dada pelos Tribunais ao §3° do artigo 16 do referido diploma, no sentido de que “Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos”, estaria desatualizada.
A compensação é modalidade de extinção do crédito tributário por meio da qual o sujeito passivo da obrigação tributária realiza a amortização parcial ou total de débitos da Fazenda Pública com créditos do mesmo ente federado, conforme previsto nos artigos 150, 170 e 170-A do Código Tributário Nacional (CTN). A declaração de compensação deve ser apresentada ao Fisco e pode ou não ser homologada dentro do prazo de 5 anos, o que leva a inúmeras discussões nas esferas administrativa e judicial entre os contribuintes e as Fazendas Públicas acerca dos procedimentos e do direito envolvendo o referido instituto, tendo em vista que, ao final da controvérsia, pode ser constatado que há imposto a ser pago pelo sujeito passivo (pessoas físicas e jurídicas) ou ressarcido pelo sujeito ativo (entes federativos).
Em 2021, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial (EREsp) n° 1.795.347, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já havia definido que a compensação tributária que pode ser alegada na fase de execução fiscal é aquela já reconhecida administrativa ou judicialmente antes do ajuizamento da execução fiscal. Assim, de acordo com a maioria dos Ministros, os contribuintes devem questionar a recusa das autoridades fiscais em aceitar o seu crédito para pagar a dívida por meio de “via judicial própria” que não os embargos à execução, qual seja, a ação anulatória de decisão administrativa denegatória de compensação, conforme determina o artigo 169 do CTN.
Trata-se de revisão do próprio entendimento do Tribunal, uma vez que a Corte Superior já havia decidido, em 2009, em sede de repetitivo (REsp 1.008.343 – Tema 294), que “a compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA, máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário, e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário”.
A discussão sobre o meio cabível de discussão de compensação foi então levada ao STF, que, no julgamento da ADPF 1023, explicitou que a questão já havia sido resolvida pelo STJ quando do julgamento do supracitado EREsp n° 1.795.347, bem como que não haveria ofensa à Constituição Federal nesse entendimento, ao contrário do que fora alegado pela CFOAB. Assim, segundo o Supremo, não caberia usar esse tipo de ação para reformar precedente de competência do STJ, por se tratar de assunto previsto em legislação infraconstitucional.
Com esse resultado, os contribuintes apenas poderão questionar os débitos oriundos de compensação denegada por meio da ação anulatória prevista no artigo 169 do CTN, cujo prazo prescricional é de 2 anos. Ainda assim, o tema vem sendo discutido pelo Senado Federal no bojo do Projeto de Lei n° 2.488/2022, de maneira que o cenário ainda pode se desenhar em favor dos contribuintes futuramente, vez que o artigo 47, § 6º, do mencionado projeto prevê a possibilidade de discussão em embargos acerca de compensação prévia declarada de forma administrativa perante a RFB:
Art. 47. O executado oferecerá embargos, no prazo de 3 0 (trinta) dias, contados:
§ 6º. O disposto no parágrafo anterior não impede o executado de alegar, por meio de embargos à execução fiscal, a validade de compensação prévia, regularmente declarada perante a autoridade administrativa, ainda que não homologada.
ESFERA MUNICIPAL
- Decreto Municipal nº 63.341/2024 – Município de São Paulo lança Programa de Parcelamento Incentivado para regularização de débitos públicos
O Decreto nº 63.341/2024 dispõe sobre o pagamento, à vista ou parcelado, com reduções e condições especiais, de dívidas tributárias e não tributárias, no âmbito do Programa de Parcelamento Incentivado de 2024, instituído pela Lei Municipal nº 18.095/2024, estabelecendo benefícios, requisitos e os prazos pertinentes.
O Programa abrange os débitos tributários ou não, multas e os demais acréscimos legais, constituídos ou não, inclusive, inscritos ou não em dívida ativa, ajuizada ou não sua cobrança, assim como o saldo remanescente de parcelamento fiscal em curso.
Os requisitos são os seguintes:
· Fatos geradores ocorridos até 31.12.2023.
· A totalidade dos débitos deverá ser consolidada, com todos os acréscimos legais, na data da formalização do requerimento de ingresso.
· Para os débitos inscritos em dívida ativa, incidirão as custas, despesas processuais e os honorários advocatícios.
· É vedada a inclusão de débitos referentes às obrigações de natureza contratual; infrações à legislação ambiental; Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições — Simples Nacional e transação celebrada com a Procuradoria Geral do Município.
As formas de pagamento são:
(i) Débitos tributários
· À vista, com redução de 95% dos valores das penalidades e acréscimos legais e, quando o débito não estiver ajuizado, de 75% dos honorários advocatícios;
· 60 parcelas iguais, mensais e sucessivas, com redução de 65% dos valores das penalidades, 55% dos acréscimos legais e quando o débito não estiver ajuizado, de 50% dos honorários advocatícios;
· 61 a 120 parcelas iguais, mensais e sucessivas, com redução de 45% dos valores das penalidades, 35% dos acréscimos legais e quando o débito não estiver ajuizado, de 35% dos honorários advocatícios.
(ii) Débitos não tributários
· À vista, com redução de 95% dos encargos moratórios e, quando o débito não estiver ajuizado, de 75% dos honorários advocatícios;
· 60 parcelas iguais, mensais e sucessivas, com redução de 65% dos encargos moratórios, e quando o débito não estiver ajuizado, de 50% dos honorários advocatícios;
· 61 a 120 parcelas iguais, mensais e sucessivas, com redução de 45% dos encargos moratórios, e quando o débito não estiver ajuizado, de 35% dos honorários advocatícios.
As reduções de percentual dos honorários advocatícios não se aplicam quando a verba honorária for fixada em decisão judicial.
O Programa ainda permite a transferência de saldo de parcelamento em curso, decorrente de fatos geradores ocorridos até 31.12.2023, para o parcelamento com as reduções acima mencionadas.
A parcela única ou primeira parcela deverá ser recolhida até o último dia útil da quinzena subsequente à da formalização do requerimento, e as demais no último dia útil dos meses subsequentes.
Nenhuma parcela poderá ser inferior a R$ 50,00, para as pessoas físicas, e a R$ 300,00 para as pessoas jurídicas.
A adesão ao Programa terá início em 29.04.2024 e deve ocorrer até 28.06.2024, sendo realizada pelo acesso ao site da Secretaria da Fazenda do Município de São Paulo.