Nosso time de Tributário apresenta os principais assuntos e notícias que foram relevantes durante os últimos dias.
O objetivo deste informativo é deixar nossos clientes e contatos por dentro de todos os temas que foram repercutidos nas esferas municipais, estaduais e federal.
Surgindo dúvidas, os profissionais da equipe Tributária do Villemor Amaral Advogados estarão à disposição para esclarecimentos adicionais.
Confira o conteúdo abaixo:
ESFERA FEDERAL
- 1) STF decide que ISS não incide em etapa intermediária do ciclo de produção na industrialização por encomenda e limita a aplicação da multa moratória ao patamar de 20% sobre valor de imposto pago em atraso.
O Recurso Extraordinário (RE) 882.461 foi interposto pela empresa Manchester Ferro Aço LTDA. contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG), que manteve a cobrança do ISS exigido pelo Município de Contagem sobre a comercialização de aço envolvido na etapa intermediária de ciclo produtivo.
O TJMG entendeu que a atividade desempenhada pela empresa estaria caracterizada como prestação de serviços, na forma do item 14.05 (restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer) da lista anexa à Lei Complementar (LC) Federal n° 116/2003, que dispõe sobre as normas gerais relativas ao ISS.
Em seu recurso, a empresa sustentou que os seus contratantes a enviam o aço em estado bruto, e ele passa por modificações no estabelecimento da empresa antes de ser devolvido para uso na construção civil por outras pessoas jurídicas, de maneira que essa atividade representaria apenas uma etapa intermediária da industrialização do aço, sujeitando-se, exclusivamente, ao ICMS, e não ao ISS.
A matéria analisada pelo STF foi delimitada em dois pontos: 1) constitucionalidade da cobrança, nos moldes do subitem 14.05 da lista anexa à LC 116/03, do ISS “em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configurar etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria” e 2) limite para a fixação da multa fiscal moratória.
O Plenário acompanhou o entendimento exposto no voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, em que reafirmou a jurisprudência da Suprema Corte sobre conflitos envolvendo a incidência do ISS ou ICMS em operações que cumulam obrigação de fazer com o fornecimento de mercadorias. No julgamento, foi afirmado que nesses casos deve-se admitir a utilização do critério objetivo de que, quando a atividade estiver definida em lei complementar como sendo sujeita à tributação pelo ISS, deve prevalecer exclusivamente a incidência do imposto sobre serviços (salvo as exceções previstas em lei), desde que a atividade se enquadre efetivamente como serviço e não afronte o pacto federativo estabelecido na Constituição Federal, no sentido de que cabe à União instituir impostos sobre produtos industrializados; aos Estados, sobre a circulação de mercadorias; e, aos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza “não compreendidos na competência tributária da União e dos Estados”.
Entre outros precedentes da Suprema Corte, esse entendimento sobre a interpretação do texto constitucional está em consonância com o raciocínio empregado na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 4.389, em que a Corte se posicionou no sentido de que a questão deve ser examinada a partir do papel que essa atividade tenha na cadeia econômica e não propriamente pela análise isolada da atividade-fim desempenhada pela empresa contratada.
Seguindo essa lógica, os Ministros compreenderam que “a lei complementar, ao não ressalvar os objetos destinados à industrialização ou à comercialização no subitem 14.05, deformou o critério material do ISS e invadiu, no ponto, competência tributária da União, provocando, ademais, efeito cumulativo relevante em imposto sobre a produção”.
Em suma, para o STF, se o bem retorna à circulação ou à nova industrialização após a industrialização por encomenda, tal processo industrial representa apenas uma fase do ciclo econômico da encomendante, não estando, portanto, a industrialização por encomenda sujeita ao ISS. Assim, não poderiam estar sujeitas ao ISS a atividades elencadas no item 14.05 da lista anexa à LC 116/2003, quando aplicadas em objetos destinados à circulação ou industrialização.
Além disso, o Tribunal decidiu que, como foi reconhecida a improcedência da autuação no caso concreto, foi afastada a aplicação da multa moratória, e que a multa fiscal imposta pela União, ou pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, em caso de atraso no pagamento do imposto, deve respeitar o limite de 20% sobre o valor do débito fiscal, por ser necessário observar os critérios da razoabilidade, proporcionalidade e princípio do não confisco.
A tese fixada no julgamento foi a seguinte: “1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário”.
Como o tema foi decidido com repercussão geral reconhecida (Tema 816), as conclusões adotadas pelo STF possuem eficácia vinculante e, portanto, deverão ser aplicadas por todos os Tribunais em casos semelhantes. No tocante à modulação dos efeitos, o Plenário decidiu que, em relação à primeira tese fixada, deve-se atribuir a eficácia ex nunc (sem efeitos retroativos) para a data da publicação do acórdão, no seguinte sentido: (i) impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto, vedando, nesse caso, a cobrança do IPI e do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores; e (ii) impedir que os Municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a respectiva data, ressalvadas (a) as ações judiciais ajuizadas até a véspera da data de publicação do acórdão que discutam o tema e (b) casos em que for comprovada a bitributação, resguardando o direito do contribuinte o direito à repetição do indébito sobre o ISS – no caso de não recolhimento do ISS ou do IPI/ICMS, deverá incidir o IPI/ICMS.
- 2) STF decide que restabelecimento de alíquotas do AFRMM não está sujeito à anterioridade tributária – Tema 1.368 da repercussão geral
O STF negou provimento ao Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n° 1.527.985 interposto pelo Sindicato de Exportação e Importação do Estado do Espírito Santo (SINDIEX) contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), que havia rejeitado o pedido de recolhimento do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) com as alíquotas reduzidas do Decreto Federal nº 11.321/2022.
O referido Decreto havia reduzido pela metade as alíquotas do AFRMM, porém ele foi revogado e substituído no mesmo dia pelo Decreto nº 11.374/2023, que restabeleceu as alíquotas integrais previstas no artigo 6° da Lei Federal nº 10.893/2004, alterado pela Lei Federal nº 14.301/2022.
O SINDIEX alegou que a majoração das alíquotas deveria respeitar as regras de anterioridade anual e nonagesimal.
Contudo, a Suprema Corte rejeitou o pedido do contribuinte, tendo afirmado que, no julgamento da ADC n° 84, o STF já havia decidido questão similar relativamente ao PIS e à COFINS, no sentido de que o Decreto nº 11.374/2023 não teria criado nem aumentado tributo, mas apenas retomado as alíquotas originais, já conhecidas pelos contribuintes, pelo que não haveria necessidade de aplicação do princípio constitucional da anterioridade. Além disso, o STF considerou que a revogação do Decreto anterior ocorreu no mesmo dia em que ele havia entrado em vigor, o que afastaria violações aos princípios da segurança jurídica e da não surpresa.
A tese firmada no julgamento foi a seguinte: “A aplicação das alíquotas integrais do AFRMM, a partir da revogação do Decreto nº 11.321/2022 pelo Decreto nº 11.374/2023, não está submetida à anterioridade tributária (exercício e nonagesimal).”
Como os temas 1.367 e 1.368 foram decididos sob a sistemática da repercussão geral, as conclusões adotadas pelo STF possuem eficácia vinculante e, por conseguinte, deverão ser aplicadas por todos os Tribunais que julguem causas sobre a mesma matéria.
- 3) STF reafirma a modulação dos efeitos da decisão que reconheceu a não incidência do ICMS sobre a transferência de mercadoria entre estabelecimentos do contribuinte em estados distintos da federação – Tema 1.367 da repercussão geral
A discussão se relaciona com o julgamento do Tema 1.099 de repercussão geral reconhecida, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a não incidência do ICMS sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, por não haver “a transferência da titularidade” ou a “realização de ato de mercancia”.
Posteriormente, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n° 49, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, inciso II; 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4, da Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir), que dispõe sobre o ICMS, e, em sede de julgamento de embargos de declaração, modulou os efeitos da decisão com eficácia pró futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos em andamento em 19/04/2021 (data de julgamento de mérito da ADC 49).
No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1.490.708, por sua vez, o Estado de São Paulo questionou o acórdão do Tribunal de Justiça que, mesmo na ausência de processo judicial ou administrativo pendente de julgamento em 29/04/2021, acolheu o pedido do contribuinte e aplicou a tese fixada no Tema 1.099 com relação a operações ocorridas até 31/12/2023. Ou seja, sem observar a modulação dos efeitos estabelecida na ADC 49.
O Plenário do STF, por unanimidade, deu provimento ao recurso da Fazenda Pública de São Paulo, sob o fundamento de que o acórdão do Tribunal de Justiça teria violado a autoridade das decisões da Suprema Corte em jurisdição constitucional, nos termos do artigo 102, §2°, da Constituição Federal, e contrariado a segurança jurídica e o equilíbrio fiscal que justificaram a modulação.
A tese firmada no julgamento foi a seguinte: “A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)”.