Tribunal de Justiça de São Paulo dá provimento a Recurso de Distribuidora de Energia Elétrica para declarar a impossibilidade de atribuição de responsabilidade tributária à Concessionária pelo recolhimento da Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública (COSIP), assentando a necessidade de remuneração da Companhia pela prestação de serviços envolvendo a inclusão na fatura e repasse dos valores do referido tributo ao Município
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) deu provimento ao recurso de apelação de Distribuidora de Energia Elétrica, para reformar sentença que havia julgado ser possível a atribuição, pelo Município de São José dos Campos, de responsabilidade tributária pelo recolhimento da COSIP.
Inicialmente, após a autorização constitucional para instituição da COSIP pelos Municípios da Federação (introdução do artigo 149-A à Constituição Federal – CF pela Emenda n° 39/2002), muitos indicaram, em suas leis municipais, consumidores de energia elétrica como um dos contribuintes do tributo, escolha essa que foi dada como legítima pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento com repercussão geral do RE 573675, em 2009. Nesses casos, alguns Municípios resolveram contar com o auxílio das Distribuidoras de Energia da área de concessão para realizar o serviço de identificar os contribuintes, aferir os valores devidos a título da COSIP e cobrá-la nas faturas em conjunto com a tarifa de energia elétrica, além de repassar os respectivos valores às Prefeituras com as quais haviam sido firmados contratos de prestação de serviço, prevendo uma contrapartida financeira para tanto.
Acontece que, após alguns anos, certos Municípios entenderam por criar uma espécie de “truque” para economia de seus orçamentos, mediante a alteração de suas legislações internas para tentar criar uma figura de “responsabilidade tributária” às Concessionárias, a fim de compeli-las a realizarem esse serviço nos mesmos termos em que era feito anteriormente mediante a devida remuneração pelos custos envolvidos, porém de forma gratuita. Esse foi o caso do Município de São José dos Campos, o que levou a Distribuidora a ingressar em Juízo com o intuito de que fosse restabelecida a sua remuneração, já que a situação narrada não consiste em hipótese de atribuição de responsabilidade via substituição tributária, mas sim imposição de obrigação compulsória e gratuita à concessionária prestadora de serviço público privativo da União Federal, que deflagra, em cascata, repercussões na atividade das Distribuidoras de Energia Elétrica, bem como nas suas relações com o Poder Concedente e com os usuários, que podem prejudicar o serviço público prestado.
A Distribuidora – assessorada pelos advogados João Guilherme Sauer, Marcus Francisco e Lara Oliveira – sustentou em seu recurso que a obrigação imposta não se trata de uma obrigação tributária, especialmente porque inexistem os requisitos previstos na CF e no Código Tributário Nacional (CTN), tendo em vista (i) a não vinculação da pretensa responsável com o fato gerador do tributo (o fato gerador diz respeito ao custeio da iluminação pública, serviço público prestado pelo órgão municipal competente que não se confunde com a distribuição de energia privada realizada pelas Distribuidoras às instalações domésticas, comerciais e industriais), (ii) impossibilidade de ressarcimento da suposta responsável junto ao real contribuinte e a (iii) inexistência de exclusão da responsabilidade do contribuinte no caso, já que é ele quem deve quitar, em primeiro lugar, a COSIP.
Além disso, conforme enfatizado na sustentação oral realizada no julgamento da apelação, foi trazida uma nova ótica para apreciação da questão pelo Tribunal Paulista, referente à argumentação de que a conduta do Município, ao editar uma lei atribuidora de responsabilidade que não se coaduna com as hipóteses trazidas pela lei tributária, na realidade se configura como uma tentativa de forçar uma pessoa jurídica a efetuar, gratuitamente, uma obrigação de fazer.
Assim, para além da inexistência dos pressupostos envolvendo atribuição de responsabilidade, deve-se constatar que essa tentativa que muitos municípios estão levando a cabo, consistente em obrigar Distribuidoras a cobrarem nas faturas e repassarem a COSIP aos cofres municipais via alegação de responsabilidade tributária, nada mais é do que uma espécie de “requisição de serviços” pelo poder público, porém sem a devida indenização ou relação com a proteção da coletividade nos termos da legislação pertinente, figura inexistente no ordenamento jurídico. Trata-se de medida totalmente vedada pela Constituição Federal e pela legislação civil, já que nenhum serviço pode ser prestado sem a devida contrapartida pecuniária e indefinidamente no tempo.
No precedente aqui tratado, a Turma Julgadora do TJSP bem ressaltou a “inadmissibilidade de atribuição de responsabilidade de arrecadação à concessionária, uma vez descumprida a remuneração consensualmente pactuada, com base na legislação municipal, sob pena de enriquecimento sem causa”, que “é inadmissível que a municipalidade convencione o pagamento de remuneração à concessionária como contraprestação pela transferência da responsabilidade arrecadatória e deixe de cumprir o avençado sob o fundamento de incompatibilidade do instrumento contratual com o encargo atribuído à concessionária”, inclusive porque, nas palavras do acórdão, “todos os custos com a arrecadação foram suportados somente pela concessionária de energia”.
Em conclusão, o acórdão prolatado afirmou a “inexistência de relação jurídica entre as partes que obrigue a autora, sem a respectiva contrapartida, a lançar e arrecadar na fatura de energia elétrica, com recebimento e repasse à ré do valor da COSIP, nos termos do contrato firmado entre as partes, arcando a Municipalidade com a remuneração relativa à arrecadação efetuada pela autora”.
Trata-se de um dos primeiros precedentes de que se tem notícia no âmbito do TJSP que seja favorável à Distribuidora nesse tocante, já que o Tribunal Paulista vinha formando sua jurisprudência em sentido contrário, a fim de reconhecer a legitimidade de leis municipais similares à questionada no caso presente.
Ref.: Processo n° 1031380-83.2016.8.26.0577